Il regolamento MICA: alcune osservazioni a caldo.

Il 16 maggio 2023 è stato approvato in via definitiva dal Consiglio dell’Unione Europea il regolamento n. 2023/1114, cui cisi riferisce con l’acronimo MiCA, ossia Markets in Crypto Activities Regulations (regole per i mercati in cripto attività).

Il testo si colloca nell’alveo di un più ampio progetto europeo di revisione della regolamentazione economica, che deve essere letto in uno con tutti i progetti che promanano dal Green New Deal, tra cui meritano di essere ricordati quelli in materia di governance societaria e di criteri ESG, oltre alle norme di carattere più spiccatamente finanziario quali la proposta per la resilienza operativa digitale, quella volta a chiarire o modificare determinate norme dell'UE in materia di servizi finanziari e una proposta relativa a un regime pilota sulle infrastrutture di mercato basate sulla tecnologia di registro distribuito (il c.d. DLT – Distributed Ledger Technology), ancora in fase di discussione.

Il Regolamento MiCA appare come la risposta ad una necessità che ha iniziato a farsi pressante sin dal 2017, anno a partire da quale la capitalizzazione del mercato delle cripto-attività ha iniziato una rapida ascesa, inducendo così la Commissione a richiedere a ESMA e EBA di formulare proposte al riguardo. Non solo. L’esigenza di una tutela per gli investitori è stata ulteriormente acuita anche da alcune recenti vicende che hanno coinvolto operatori del settore: tra tutte, spicca quella di Sam Bankman-Fried, la cui condanna, per una frode miliardaria, è vicenda di queste settimane. Quanto al testo, non occorre una disamina analitica e dettagliata delle norme che vi sono contenute: articoli del genere sono già facilmente reperibili in rete, e, peraltro, non particolarmente utili data la chiarezza del testo.

Si ritiene invece che valga la pena di formulare due osservazioni di carattere generale, sul Regolamento, al fine di comprenderne la natura e la ratio, che sono i due massimi criteri orientativi per affrontare consapevolmente un atto normativo: la prima riguarda la sua occasione e la seconda le sue finalità. Quanto all’occasione: se la causa prossima dell’intervento del Legislatore comunitario è stata di natura economica, quella remota va individuata nella necessità di procedere all’adeguamento del diritto all’evoluzione della tecnologia.

Come chi scrive ha già avito modo di osservare altrove, questa operazione sconta la difficoltà derivante dalla necessità ineludibile di utilizzare le categorie giuridiche esistenti per sussumere nel loro ambito oggetti nuovi: questo può risultare problematico perché il diritto, che si colloca in una dimensione deontologica (utilizziamo il termine in senso filosofico, non morale), influenza la realtà almeno tanto quanto ne è influenzato, generando una reciprocità che spesso sfida sia l’operatore economico, sia il giurista. Nello specifico contesto delle cripto-attività, la loro peculiare idoneità alla circolazione con elevati livelli di certezza e tracciabilità, derivanti dalla tecnologia della blockchain, le ha rese strumento ideale per veicolare investimenti di varia natura, ben oltre lo specifico ambito delle cosiddette criptovalute.

Ora, la sezione C dell’allegato 1 alla direttiva 2014/65/UE contiene un’elencazione degli strumenti finanziari, ed è richiamata dal 600/2014 che definisce “strumenti finanziari” tutti quelli indicati in quella sezione. Risulta però piuttosto evidente che le cripto attività, pure essendo, come detto, idonee all’investimento, inteso in senso lato, non rientrano in alcuna delle definizioni disponibili. Il problema per il regolatore è dunque quello di costruire categorie giuridiche specifiche, corredate da un adeguato apparato definitorio, per poter estendere le norme sostanziali alle nuove entità, se possibile, o creare un’apposita disciplina, se necessario. Il percorso per arrivare all’obiettivo è stato lungo: oltre EBA ed Esma, vale la pena di ricordare che sul tema delle cripto attività era intervenuta anche la Consob, che nel 2019 ha effettuato una consultazione proprio sul tema delle offerte di token e delle cripto attività diverse dalle criptovalute. Dunque, era inevitabile che si desse una disciplina delle cripto-attività come veicolo di natura finanziaria tramite una normativa ad hoc.

Per questo, il Regolamento MiCA è applicabile solo alle cripto-attività che non possono essere qualificate come strumenti finanziari; di esse viene dettata, anzitutto, una tassonomia, dividendole in tre macro categorie (token collegato ad attività, token di moneta elettronica, token diverso dai primi due). Analogo obiettivo hanno la puntale indicazione dell’ambito soggettivo di applicazione della norma e la distinzione tra i soggetti emittenti e quelli che erogano servizi ausiliari. Ancora, alla necessità di delineare apposite categorie per questi strumenti rispondono la disciplina relativa all’emissione e all’offerta di token, che ricalcano in qualche modo la disciplina del Regolamento MiFID ma adattandosi alla nuova realtà tecnologica.

Quanto invece alla finalità della nuova disciplina, essa appare evidente fin dai “considerando” che precedono l’articolato del Regolamento: la tutela degli investitori. L’intento di protezione del soggetto ritenuto debole traspare ovunque nel testo: dalla previsione espressa dell’obbligo, per gli emittenti cripto-attività, di operare in modo onesto nell’interesse dei possessori, alla disciplina in materia di conflitti di interesse, agli obblighi inerenti la notifica all’autorità dei whitepaper, per i quali sono stabiliti anche obblighi relativamente al contenuto. Sono poi previsti obblighi informativi e obblighi relativi alla governance, improntati al rispetto dei criteri ESG, che sembrano essere il filo conduttore della disciplina societaria dell’Unione. È presente poi una disciplina dettagliata sui fondi da destinare a riserva e sui limiti ai reinvestimenti. Una regolamentazione distinta riguarda poi i soggetti che erogano servizi nell’ambito delle cripto-attività, per i quali sono previsti specifici requisiti di professionalità e indipendenza. Infine, sono dettate regole stringenti a tutela del mercato, che riguardano l’utilizzo di informazioni privilegiate e il divieto di manipolazione del mercato.

Questa panoramica, per quanto breve e generale, conferma il punto iniziale: il Regolamento MiCa riconcettualizza in termini giuridici le cripto-attività, consentendone così una puntuale regolamentazione che non necessito lo stravolgimento di categorie esistenti o audaci acrobazie ermeneutiche di norme già esistenti, ricalcando in larga parte la disciplina prevista per i mercati finanziari. Questo, al fine di tutelare e proteggere gli acquirenti, che potranno affrontare questo nuovo mercato forti di un’ampia rete di garanzie e quindi di maggiore fiducia e propensione all’investimento.